Aux États-Unis, les dividendes de source américaine, généralement des dividendes versés sur les actions de sociétés constituées aux États-Unis (les « actions américaines »), sont assujettis à une retenue d'impôt de 30 %. Habituellement, les instruments dérivés tels que les opérations de prêt de titres et les contrats fondés sur un notionnel (notional principal contracts) qui sont conclus par des non-résidents des États-Unis et qui prévoient des versements de dividendes « de remplacement » établis en fonction du montant de dividendes versés sur des actions américaines sont considérés comme étant de source étrangère et, par conséquent, ne sont pas assujettis à cette retenue d'impôt.
Cette situation a soulevé plusieurs préoccupations, notamment le fait que ces instruments dérivés constituaient une façon d'éviter la retenue d'impôt américaine sur les dividendes versés sur des actions américaines. Par conséquent, l'article 871(m) a été ajouté à l'Internal Revenue Code des États-Unis (le « Code »), en application de la loi intitulée Hiring Incentives to Restore Employment Act (la « Loi HIRE »), laquelle a été adoptée en 2010, afin que certains versements au titre d'« équivalents de dividendes » considérés comme étant équivalents, sur le plan financier, à des dividendes versés sur des actions américaines soient réputés de source américaine pour les besoins de la retenue d'impôt. Les versements au titre d'équivalents de dividendes comprennent notamment les paiements effectués relativement à des opérations de prêt de titres ainsi que relativement à certains contrats fondés sur un notionnel dont les titres sous-jacents sont des actions américaines si ces paiements sont tributaires du versement d'un dividende sur des actions américaines ou sont établis en fonction d'un tel dividende.
Dans le cas des contrats fondés sur un notionnel, les versements au titre d'équivalents de dividendes effectués avant le 18 mars 2012 sont visés par l'article 871(m) si l'un des quatre critères suivants est satisfait : (i) au moment de la conclusion du contrat fondé sur un notionnel, le détenteur d'une position acheteur transfère les actions américaines sous-jacentes à la partie au contrat qui détient une position vendeur, (ii) au moment de la clôture du contrat, le détenteur d'une position vendeur transfère les actions américaines sous-jacentes au détenteur d'une position acheteur, (iii) les actions américaines sous-jacentes ne peuvent être négociées immédiatement sur un marché secondaire établi ou (iv) la partie au contrat qui détient une position vendeur donne en garantie les actions américaines sous-jacentes.
Le Treasury Department des États-Unis et l'Internal Revenue Service des États-Unis ont publié récemment un règlement temporaire ainsi qu'un projet de règlement prévoyant que les règles actuelles s'appliqueront désormais également aux versements effectués à l'égard des contrats fondés sur un notionnel jusqu'à la fin de 2012. Dans le cas des versements effectués à compter de 2013 aux termes d'un contrat fondé sur un notionnel (même si le contrat fondé sur un notionnel a été conclu avant 2013), les catégories de contrats fondés sur un notionnel qui seront visés par l'article 871(m) comprendront également les contrats dans le cadre desquels (i) le détenteur d'une position acheteur est considéré comme étant « dans le marché » (in the market) à l'égard des actions américaines visées le jour de l'établissement du prix du contrat ou de la résiliation de celui-ci, (ii) les actions américaines sous-jacentes ne sont pas négociées sur un marché public, (iii) les actions sous-jacentes sont données en garanties par le détenteur d'une position vendeur et cette garantie représente plus de 10 % des garanties remises par ce détenteur d'une position vendeur, (iv) la durée du contrat est de moins de 90 jours, (v) le détenteur d'une position acheteur contrôle, aux termes d'un contrat ou de par sa conduite, la couverture du détenteur de la position vendeur, (vi) le notionnel des actions américaines sous-jacentes représente plus de 5 % du flottant total ou 20 % du volume de négociation moyen des actions américaines au cours d'une période de 30 jours, ou (vii) le contrat est conclu le jour de l'annonce du versement d'un dividende spécial ou après cette date mais avant la date ex-dividende applicable à ce dividende spécial. Des règles détaillées viennent élargir ces catégories. Aux termes d'autres règles précises, les contrats fondés sur un notionnel dont le sous-jacent est constitué d'actions de plusieurs émetteurs ou d'un indice personnalisé sont considérés comme des contrats distincts, qui peuvent chacun être assujettis aux dispositions de l'article 871(m). De plus, les versements effectués au début de 2013 sur des instruments dérivés liés à des actions, tels qu'un contrat à terme de gré à gré ou standardisé ou une option, qui sont tributaires du versement d'un dividende sur des actions américaines ou établis en fonction d'un tel dividende seront considérés comme des versements au titre d'équivalents de dividendes assujettis à l'article 871(m) du Code. Le projet de règlement fera vraisemblablement l'objet de divers commentaires qui pourraient être intégrés dans le règlement avant que celui-ci soit finalisé.
La retenue d'impôt de 30 % applicable aux dividendes versés sur des actions américaines peut être réduite aux termes d'une convention fiscale, ou éliminée à l'égard de certains types d'investisseurs, tels que les investisseurs gouvernementaux étrangers pouvant bénéficier des avantages prévus à l'article 892 du Code. Le projet de règlement prévoit également que les versements qui sont considérés comme des versements au titre d'équivalents de dividendes assujettis à l'article 871(m) du Code seront considérés comme étant admissibles à la dispense prévue à l'article 892 du Code, et permet aux contribuables de se prévaloir de cette règle immédiatement, ce qui est avantageux pour les investisseurs gouvernementaux étrangers. En outre, le montant versé au titre de l'équivalent de dividende sera considéré comme un dividende, pour l'application des conventions fiscales américaines; toutefois, aucune autorisation expresse permettant d'invoquer cette règle ne sera accordée tant que le projet de règlement n'aura pas été finalisé.
Auteur : Scott Semer
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